Comisión de Economía Carta abierta Buenos Aires

Dictamen de la Procuradora sobre ley de medios: comentario

Graciela Stutman*

Como el Dictamen de la Procuracion ya está y ahora la Corte Suprema deberá definir su posición frente a la regulación de los servicios de comunicación audiovisual establecida por la Ley 26.522, un par de consideraciones.
Sabemos que lo que la Corte debe definir es, concretamente, acerca de la continuidad del oligopolio que domina el espectro mediático argentino.
La Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, opinó que el supremo tribunal de justicia debería revocar el fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal. Los que están en juego son el artículo 45, apartado 1, inciso c y párrafo final; apartado 2, incisos c y d y párrafo final; apartado 3, en su totalidad; y apartado 1, inciso b, en cuanto refiere a la limitación a la titularidad del registro de una señal de contenidos, y del artículo 48, segundo párrafo de la de la Ley 26.522, así como también respecto del reconocimiento anticipado de daños a Grupo Clarín, asi como confirmar la constitucionalidad de los artículos 41 y 161 de la ley.

Copio algunos fundamentos del Dictamen de Gils Carbó que vale la pena leer:

“La decisión apelada está fundada en apreciaciones que revelan un notable sesgo en la conceptualización de la libertad de expresión y del derecho de propiedad, que ignora los paradigmas de la realidad económica actual y prescinde absolutamente de la dimensión social y pública de los intereses en juego que inspiraron la sanción de la nueva ley. Además, la sentencia se aparta de las circunstancias particulares del caso al omitir toda valoración a la situación de los demandantes, cuya concentración empresarial —según veremos— pone en peligro la vigencia efectiva de derechos humanos fundamentales”.

En efecto, el conflicto a resolver por el tribunal supremo no se cierne sobre la letra muerta de los cuatro artículos de la ley impugnados por el Grupo Clarín, sino sobre los intereses de la empresa que pone en juego su aplicación.

"La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) -Ley 26.522- vino a reemplazar a la Ley de Radiodifusión -Ley 22.285-, que fue sancionada por la última dictadura cívico militar en 1980 y luego parcialmente modificada, entre otros, por el Decreto de necesidad y urgencia 1005/99 dictado por el Presidente Carlos Menem. Su objeto fue introducir una reforma estructural del sistema regulatorio de los medios de comunicación audiovisual y adecuarlo a la realidad del paradigma actual: un mercado de medios de comunicación concentrado que pone en riesgo el derecho a la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual como social" continúa señalando el dictamen de la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, firmado el 12 de julio de 2013.

"Tal como surge de su artículo 1 -continúa el dictamen-, la ley procura el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia de los servicios de comunicación audiovisual con el fin último de abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación."

El Grupo Clarín impugnó la validez constitucional de los artículos que limitan la acumulación de licencias –artículos 41, 45, 48 y 161-, alegando que afectan su derecho de propiedad y de libertad de expresión.

El artículo 45 restringe la concentración de licencias, contemplando una doble limitación: por un lado, acota la cantidad de licencias y, por el otro, establece un tope en base a la cuota de mercado. A su vez, la ley procura evitar otro tipo de concentración perjudicial, como es la convergencia en un mismo sujeto de la posibilidad de distribuir un servicio de comunicación audiovisual y de controlar su contenido. También regula la tenencia cruzada de licencias para operar la televisión abierta y la televisión por cable. Sin embargo, no altera lo dispuesto por la ley anterior y permite a los medios gráficos operar licencias de servicios de comunicación audiovisual, aun cuando diversos regímenes de derecho comparado restringen la tenencia cruzada de licencias de medios gráficos con televisión abierta, como es el caso de Estados Unidos, Australia, Reino Unido, y Alemania.

El artículo 161 establece un procedimiento para que los titulares de servicios de comunicación audiovisual se adecuen a los requisitos previstos en la nueva ley, especialmente a los límites dispuestos respecto a la multiplicidad de licencias. El artículo 41 reafirma el principio de intransferibilidad de las licencias, aunque reglamentando la facultad del Estado para autorizar la transferencia con límites determinados y, finalmente, el artículo 48, dice que los licenciatarios deberán acatar las normas en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, actualmente vigentes y así como las que se sancionen en el futuro.

La Procuradora General señaló que Grupo Clarín no había logrado acreditar que las limitaciones a la multiplicidad de licencias del artículo 45 vulneraran su derecho a la libertad de expresión, esto es, su capacidad de participar en el debate público a través de la expresión y la difusión de sus ideas, sobre todo si se considera que nadie tiene derecho a valerse de una acumulación de licencias para poder expresarse.

“El derecho que asegura los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, así como el previsto en los instrumentos internacionales citados, es a participar en condiciones equitativas en el debate público. Los actores no han demostrado que ese derecho haya sido violentado por la Ley 26.522, menos aún teniendo en cuenta los restantes medios de comunicación y de empresas vinculadas a la información que son controladas por ese grupo económico —diarios, revistas, provisión de papel, entre otros—”, dijo.

En ese sentido, Gils Carbó afirmó que el fallo de los jueces Francisco de las Carreras, María Susana Najurieta y Ricardo Guarinoni a favor del Grupo constituye una declaración de inconstitucionalidad en abstracto, que no tiene conexión real con el asunto bajo estudio, porque en ningún momento se había considerado, ni mencionado, la situación de concentración de la empresa accionante.

“La sentencia diluye la faz social del conflicto al prescindir de la dimensión instrumental del derecho a la libertad de expresión, en cuanto es un medio para garantizar los bienes jurídicos esenciales de la convivencia democrática: la soberanía del pueblo y la libertad de información para que se elabore el libre consenso en una democracia. El pluralismo ínsito en la libertad de opción es claramente incompatible con la alta concentración de medios en un solo grupo empresario. En ese orden de ideas, la sentencia recurrida incurre en la falacia de acentuar el papel esencial de la libertad de expresión mientras, a renglón seguido, no garantiza la vigencia efectiva de ese derecho”, dijo la jefa de los fiscales.

Además destacó que si bien la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual no reguló el mercado de medios gráficos, como han hecho las legislaciones de otros países, los camaristas no pueden desconocer el hecho de que el grupo accionante es titular de uno de los diarios que históricamente ha tenido mayor inserción en el mercado a partir de su fundación en 1945 –diario Clarín-, especialmente a partir de la última dictadura cívico militar, cuando adquirió el paquete mayoritario de acciones de la única fábrica productora de papel de diario en el país -Papel Prensa-, y que la formación de ese oligopolio vertical lo colocó en una situación de ventaja sobre sus competidores, por el control del insumo básico de la prensa escrita.

La falacia del razonamiento de la decisión apelada se pone de manifiesto a tenor de las observaciones que efectúo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 5/85, año 2008, que luego de enfatizar la dimensión individual y social de la libertad de expresión, sostuvo que no sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista, manifestó la Procuradora.

Por su parte, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana del año 2000 dispone en su principio 12 que “los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos”, refiere el dictamen.

La libertad de empresa de los medios de comunicación no puede jugar en el plano del derecho constitucional un papel autónomo desligado de la efectividad del entramado de derechos, garantías y valores que la Carta Magna consagra en beneficio de toda la ciudadanía, dijo Gils Carbó ante la Corte Suprema.

En efecto, los problemas que plantean las concentraciones de medios no tienen un origen diferente a los que se suscitan ante cualquier concentración empresarial: la acumulación de poder de mercado puede asfixiar a los competidores y ser utilizado para establecer barreras a la entrada de nuevos participantes. Sin embargo, cuando las concentraciones afectan el mercado de las comunicaciones, entonces, las consecuencias sociales se manifiestan sobre un bien muy sensible desde el punto de vista de las libertades individuales, a saber, la información, agregó.

Esta no es la primera vez que Gils Carbó advierte a la Corte sobre los riesgos que entraña la concentración de medios del Grupo Clarín en nuestro país e, incluso, su desatención de entonces es en gran parte responsable por la dimensión del conflicto actual.

En el año 2008, Gils Carbó, como fiscal general de la Cámara Comercial, presentó un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia donde planteó la nulidad absoluta de la fusión de las empresas Multicanal SA y Cablevisión SA, en el marco del caso “Cablevisión SA s/acuerdo preventivo extrajudicial”

El dictamen de la Procuradora hace una mención, muy lavada, sobre este punto. Aquel proceso judicial estaba plagado de irregularidades e incumplimientos normativos de raigambre federal -competencia por excelencia del Tribunal Supremo- relativos a la violación de normas del mercado de valores y a la Ley de Protección de Bienes y Patrimonio Cultural. Aún así, la Corte resolvió no intervenir en el fraude denunciado, invocando el artículo 280 del Código Procesal Civil que le permite desestimar cualquier recurso sin expresar fundamento alguno. Eso significó la homologación definitiva de la fusión de las empresas Multicanal y Cablevisión y la consolidación del Grupo Clarín como oligopolio mediático.

Ya en otras oportunidades la Corte manifestó que los derechos que protegen la propiedad y la libertad de comercio -artículos 17 y 14 de la Constitución Nacional no son absolutos, sino que se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio -artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional-. Asimismo, el análisis de la razonabilidad de esa reglamentación, no puede prescindir de la naturaleza de los derechos involucrados y del interés comunitario existente, apuntó Gils Carbó.

Sería extremadamente costoso para los ministros de nuestra Corte apartarse de los lineamientos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las legislaciones extranjeras más avanzadas en materia de regulación de servicios audiovisuales -que fueron el sustento de ley en discusión-, dijo una fuente cercana a la Procuración que citamos. Sería virtualmente imposible declarar la inconstitucionalidad de las normas que limitan la existencia de oligopolios mediáticos, esto es, al control de la información, en nombre de los valores promovidos por nuestra Carta Magna. Más aún sabiendo que en una instancia superior, el tribunal de justicia internacional podría rebatir su resolución, derrumbando así el prestigio cosechado a lo largo de sus carreras, agregó la fuente que cito de un link especializado.

¿Qué hará la Corte? ¿Còmo conjugará el mantener el buen nombre que aún hoy todavía posee -en razón de su actuación en los casos de delitos de lesa humanidad, comunidades originarias, derechos laborales y previsionales, entre otros- y a su vez mantener la protección comercial que le ha facilitado al Grupo, por lo menos, en los últimos cinco años?

*Abogada integrante de Carta Abierta

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